實踐中,企業在與勞動者訂立勞動合同的環節中,往往草率倉促訂立勞動合同,留下了許多漏洞,也為企業勞動人事管理留下了隱患,增加了勞動用工法律風險。
那么,如何在勞動合同訂立的環節中防范風險于未然呢?企業應重點關注勞動合同訂立環節中的以下常見問題。
一、勞動者入職審查問題
實踐中,企業往往不注重對勞動者入職審查環節,使入職審查只流于形式,給用工帶來很大風險。
《勞動合同法》 第八條規定:企業有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況,勞動者應當如實說明。
第二十六條規定:以欺詐手段使對方在違背真實意思的情況下訂立的勞動合同無效或者部分無效。
第九十一條規定:用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者,給其他用人單位造成損失的,應當承擔連帶賠償責任。
?【風險分析】
1.如不嚴格進行入職審查,勞動者以欺詐手段入職的,可導致勞動合同無效或者部分無效;
2.工資損失風險:如果勞動合同被確認無效,勞動者已付出勞動的,企業仍應當向勞動者支付勞動報酬;
3.招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者,給其他用人單位造成損失的,用人單位存在承擔連帶賠償責任的風險。
?【應對措施】
1.企業在招用勞動者時,應要求其提供與前單位解除或終止勞動合同的證明,并保留原件。
如尚未解除或終止勞動合同的,要求其出具原單位同意該員工兼職的書面證明。
2.認真核實勞動者的個人資料的真實性,例如:學歷證明、資格證明、從業經歷、身份證件等相關資料,避免入職審查流于形式。
企業應要求勞動者承諾其未承擔競業限制義務,保留勞動者承諾的紙質文件,并向原單位進行核實,以免發生不可預測的訴訟風險。
二、用人單位建立職工名冊問題
《勞動合同法》第七條規定:用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。用人單位應當建立職工名冊備查。
《勞動合同法實施條例》第八條規定:勞動合同法第七條規定的職工名冊,應當包括勞動者姓名、性別、公民身份號碼、戶籍地址及現住址、聯系方式、用工形式、用工起始時間、勞動合同期限等內容。
第三十三條規定:用人單位違反勞動合同法有關建立職工名冊規定的,由勞動行政部門責令限期改正;逾期不改正的,由勞動行政部門處2000元以上2萬元以下的罰款。
?【風險分析】
《勞動合同法實施條例》充實了職工名冊應該具備的具體內容,使企業建立職工名冊在實踐中具有可操作性;
同時該條例規定了若企業未依法建立職工名冊最高可以處以2萬元罰款的法律責任,使企業在勞動人事管理中增加了風險。
?【應對措施】
1. 企業已經與勞動者建立勞動關系但未訂立勞動合同的,用人單位也應當按要求建立職工名冊備查;
2.職工名冊應該包括:勞動者姓名、性別、公民身份號碼、戶籍地址及現住址、聯系方式、用工形式、用工起始時間、勞動合同期限等內容;
3.企業建立職工名冊可以由勞動者在核實名冊內容后簽字確認,并應由企業人力資源管理部門存檔留存備查。
三、知情權問題
為了使勞動合同當事人在締結勞動合同時,能夠對對方有一個比較全面的了解,避免和減少今后勞動爭議的發生,當事人在締約的過程中均應享有知情權。
《勞動合同法》中進一步明確和強化了勞動者在訂立勞動合同方面的知情權,即該法第八條規定:用人單位招聘勞動者時,應當如實告知勞動者:
工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬,以及勞動者要求了解的其他情況,用人單位應主動將上述情況如實向勞動者說明;
勞動者是否提出知悉的要求,不影響用人單位的告知義務。
?【風險分析】
1.《勞動合同法》雖未直接規定用人單位未履行告知義務的法律后果,但是并不等于沒有法律拘束。
依據《勞動合同法》第二十六條的規定:以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的,勞動合同無效或者部分無效。
用人單位和勞動者未履行告知義務,故意告知對方當事人虛假的情況,或者故意隱瞞真實情況的,致使對方作出錯誤的意思表示而訂立的勞動合同無效;
2.工資損失的風險:勞動合同被確認無效后,勞動者已付出勞動的,企業仍應當向勞動者支付勞動報酬;
3.增加賠償責任風險:勞動合同被依法確認無效,給對方造成損害的,有過錯的一方應承擔賠償責任。
?【應對措施】
1.知情權的范圍僅限于與勞動者訂立勞動合同有關的信息,企業的商業秘密不屬于知情權的范圍;
2.企業的告知義務是主動的,即不管勞動者是否提出要求,企業都應該如實告知,并保證信息的真實性;
3.企業應保留已經履行相關告知義務的書面證據,避免法律風險;
4.企業在行使知情權時應避免侵犯勞動者的隱私權;
5.企業可以在入職登記表、勞動合同中明確以下相關情況已向由勞動者告知,并由勞動者簽名確認后留存備查:
a.公司已經告知本人工作內容;
b.工作條件;
c.工作地點;
d.職業危害;
e.安全生產狀況;
f.勞動報酬等。
6.企業還可以要求勞動者作出聲明:
如本人保證提供的學歷證明、資格證明、工作經歷等資料真實,如有虛假,則視為欺詐,企業有權按照勞動合同法有關規定處理,并由勞動者簽名確認后留存備查。
四、未訂立書面勞動合同的相關問題
《勞動合同法》第十條規定:建立勞動關系,應當訂立書面勞動合同。
已建立勞動關系,未同時訂立書面勞動合同的,應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同, 用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的,勞動關系自用工之日起建立。
《勞動合同法》第八十二條規定:用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂 立書面勞動合同的,應當向勞動者每月支付二倍的工資。
《勞動合同法實施條例》第六條規定:用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的,應當依照《勞動合同法》第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資,并與勞動者補訂書面勞動合同;
勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的,用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系,并依照勞動合同法第四十七條的規定支付經濟補償。
前款規定的用人單位向勞動者每月支付兩倍工資的起算時間為用工之日起滿一個月的次日,截止時間為補訂書面勞動合同的前一日。
《勞動合同法實施條例》第七條規定:用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的,自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應當依照勞動合同法第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資;
并視為自用工之日起滿一年的當日已經與勞動者訂立無固定期限勞動合同,應當立即與勞動者補訂書面勞動合同。
?【風險分析】
1.工資成本的增加:
企業自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的,應當向勞動者每月支付二倍的工資差額;
2.無固定期限勞動合同的成立:
企業自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的,除需支付二倍工資外,視為自用工之日起滿一年的當日已經與勞動者訂立無固定期限勞動合同;
并視為自用工之日起滿一年的當日已經與勞動者訂立無固定期限勞動合同,應當立即與勞動者補訂書面勞動合同;
3.勞動合同終止以后,勞動者仍繼續留在用人單位工作,如果用人單位沒有及時與勞動者訂立書面勞動合同,也存在支付兩倍工資及成立無固定期限合同的風險。
?【應對措施】
1. 企業與勞動者建立勞動關系,應當訂立書面勞動合同;
如果不能夠在建立勞動關系同時訂立書面勞動合同時,法律給予一個月的寬限期,在寬限期企業可以不支付二倍工資;
2.對現在尚未簽訂書面勞動合同的勞動者應盡快補簽勞動合同,對勞動合同已經終止,勞動者仍在企業繼續工作的,也應當及時在一個月內訂立勞動合同;
3.自用工之日起一個月內,經企業書面通知后,勞動者不與企業訂立書面勞動合同的,企業應當及時書面通知勞動者終止勞動關系,無需向勞動者支付經濟補償,但是應當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬;
同時,企業應具有證據意識,保留已經書面通知勞動者,而勞動者拒簽合同的書面證明,在書面通知送達勞動者時應當由勞動者簽收,并保留相關證據;
4.《勞動合同法實施條例》規定了在“視為已訂立無固定期限勞動合同”的情況下企業仍負有立即補訂書面勞動合同的義務。
如果出現勞動者不同意補訂勞動合同的情況時,企業也應該正確行使與勞動者終止勞動關系的選擇權,并注意保留相關證據。
五、勞動合同的必備與約定條款問題
勞動合同法規定:勞動合同應當具備以下必備條款:
a.用人單位的名稱
b.住所和法定代表人或者主要負責人
c.勞動者的姓名
d.住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼
e.勞動合同期限
f.工作內容和工作地點
g.工作時間和休息休假
h.勞動報酬
i.社會保險
j.勞動保護k.勞動條件和職業危害防護
l.法律、法規規定應當納入勞動合同的其他事項
?【風險分析】
1.勞動合同條款約定不明給用人單位造成不確定的風險;
2.賠償責任的風險:
企業提供的勞動合同文本未載明勞動合同必備條款或者企業未將勞動合同文本交付勞動者的,由勞動行政部門責令改正;
給勞動者造成損害的,應當承擔賠償責任;
3.約定條款無效的風險:
《勞動合同法實施條例》第十三條規定:用人單位與勞動者不得在勞動合同法第四十四條規定的勞動合同終止情形之外約定其他的勞動合同終止條件。如果約定,該約定條款無效;
?【應對措施】
1.企業應當按照勞動合同法的要求制作符合本單位實際情況的勞動合同文本。
為了避免因勞動合同制作瑕疵帶來的法律風險,可以直接選用勞動行政部門制定的勞動合同范本,或在勞動行政部門制定的勞動合同范本基礎上進行修訂和完善;
2.合理運用約定條款保護用人單位利益。除了勞動合同規定的必備條款以外,用人單位可以與勞動者約定:
試用期、培訓、保密、競業限制、離職工作交接條款、補充保險和福利待遇、規章制度已經向勞動者公示、有效送達條款等內容;
但應注意不能在法定的終止情形外再約定勞動合同終止條件。
六、試用期相關問題
勞動合同中的試用期它不是勞動合同的必備條款,屬于勞資雙方協商確定的條款,是合同中約定自治的內容。試用期條款是勞動合同約定內容。
《勞動合同法》第19條規定:勞動合同期限在三個月以上不滿一年的,試用期不得超過一個月;勞動合同期限1年以上不滿3年的,試用期不得超過2個月;3年以上固定期限和無固定期限的勞動合同,試用期不得超過6個月。
《勞動合同法》第39條規定,勞動者有下列情形之一的,用人單位可以解除勞動合同:在試用期內被證明不符合錄用條件的;
?【風險分析】
1.在試用期內被證明不符合錄用條件用人單位可以解除勞動合同;
但是實踐中用人單位往往并沒有制定明確的錄用條件也并沒有讓勞動者充分知悉錄用條件,在試用期內缺乏相應的考核記錄;
所以在試用期與勞動者解除勞動合同時,沒有明確的標準,在訴訟中不能舉證,承擔敗訴的風險;
2.試用期忽視勞動者權利的風險:
試用期內勞動者有權依法享受醫療期的待遇、依法享受婚假、喪假、產假、享受勞動保護和職業危害防護等權利。
有些用人單位要求勞動者在試用期內不能請婚假、產假等,這實際上侵害了勞動者的權利。
在試用期內企業也應該為勞動者繳納社會保險,否則需承擔相應的法律后果;
3.違法約定試用期用人單位支付賠償金的風險:
-
違法約定試用期的,由勞動行政部門責令改正;
-
違法約定的試用期已經履行的,由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準,按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。
-
用人單位在勞動合同中僅約定試用期或者勞動合同期限與試用期相同的均為違法約定試用期的以下情形,將承擔支付賠償金的風險:
a.同一用人單位與勞動者約定兩次以上的試用期的;
b.用人單位約定的試用期超過法律規定的最長期限;
c.用人單位在以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者期限不滿三個月的勞動合同中約定試用期;
?【應對措施】
1.試用期的期限設計應該在遵守法律的情況下,適當合理靈活運用。
權衡利弊,選擇合適的合同期限,合同中避免違法約定試用期。
勞動合同中試用期的期限應當計入勞動合同的期限,即勞動合同的期限包含了試用期期限,勞動合同僅約定試用期的,試用期不成立,該期限為勞動合同期限;
2.錄用條件應具體化、公示化。
企業可通過崗位職責說明書、員工手冊等方式明確錄用條件,并由勞動者閱讀并簽字確認;
3.企業應對試用期內的員工按錄用條件等要求定期進行考核,并通過以下方式固定員工工作情況及考核結果,并應由員工予以簽字確認:
a.試用期工作計劃表
b.工作記錄表
c.試用期月度總結
d.試用期考核表
4.在發現員工不符合錄用條件時,要及時取得能證明員工不符合錄用條件的證據,并及時解除與員工間的勞動合同關系;
試用期滿后,企業不得再以試用期間不符合錄用條件而解除勞動合同。
5.《勞動合同法實施條例》確定用人單位與勞動者約定的試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的80%或者不得低于勞動合同約定工資的80%,并不得低于用人單位所在地的最低工資標準.
七、違約金問題
《勞動合同法》明確了可以設立違約金只有勞動者違反服務期約定和違反競業限制協議和保密協議的情形。
?【風險分析】
1.企業只能在勞動者違法服務期約定和違反競業限制及保密協議時與勞動者約定違約金條款;
2.培訓違約金應以專項培訓中實際為員工所支出的費用為限,公司要求員工支付違約金的,亦不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用;
普通、必要的職業培訓、安全防護培訓等支出不能約定違約金;
3.企業因競業限制原因,約定勞動者需承擔違約金,也應付出相應對價,即需在競業限制期限內按月給予員工經濟補償;